Concurso Câmara Guarapuava

Considerando as ilegalidades cometidas e não reconhecidas pela Unioeste na condução do Concurso Público da Câmara de Guarapuava, em um último apelo de reconsideração para evitar que o caso chegue aos meios judiciais, estamos encaminhando a prévia do conteúdo da ação que estaremos protocolando na Justiça tão logo seja publicado a homologação do resultado final do Concurso. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Comarca de Guarapuava / PR Mandado de Segurança LEANDRO FOLADOR, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra assinado, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA – com pedido liminar Contra possível ato de homologação final ilegal pelo PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES DE GUARAPUAVA - PR, representado pela pessoa do Sr. JOÃO CARLOS GONÇALVES, a ser encontrado na CÂMARA DE VEREADORES DE GUARAPUAVA - PR, na Rua Pedro Alves, 431, Cep 85010-080, em Guarapuava – PR, fone: (42) 3630-3800, e-mail: imprensa@guarapuava.pr.leg.br, e, a UNIOESTE – Universidade Estadual do Oeste do Paraná, representada pela pessoa do Sr. VANDERLEI MACHADO DE LIMA, localizada na Rua Universitária, 1619 – Universitário, Cep 85819-110, em Cascavel – PR, fone: (45) 3220-3000, e-mail: cogeps@unioeste.br, instituição essa responsável por elaborar o Concurso Público n° 01/2017 e todas suas fases, inclusive a elaboração das provas objetivas. 1 - Do Cabimento Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração de Mandado de Segurança. O objeto da Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. O Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina: “Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. 2 - Dos fatos (Quanto o pedido de reconsideração à pontuação da prova de títulos): No Art. 101 do Edital 006/2017 (em anexo), consta a tabela de pontuação com os critérios de avaliação dos títulos, conforme descrição abaixo: Art. 101 - São critérios de avaliação dos títulos: I - Formação Acadêmica Curso de Doutorado na área do cargo pretendido. 7,00 -- Pontuação máxima 7,00 II - Curso de Mestrado na área do cargo pretendido. 5,00 -- Pontuação máxima 5,00 III - Curso de Especialização dentro das áreas de formação superior do cargo pretendido. 1,00 -- Pontuação máxima 3,00 IV - Curso de Aperfeiçoamento ou Extensão ou Capacitação Profissional, cada curso com validade nos últimos cinco anos e carga horária no mínimo de 08 (oito) horas. 0,10 -- Pontuação máxima 3,00 V – Experiência Profissional Exercício de função/cargo e/ou experiência profissional na área do cargo pretendido (público ou privado). 0,20 ponto por mês -- Pontuação máxima 12,00 Total de pontos máximo - 30,00 No dia 26/07/2017, foi publicado no site da Unioeste, a retificação do cronograma para antecipar o resultado do concurso referente aos demais cargos, exceto para os cargos que contemplam prova de títulos. 2.1 - Do Direito: Sobre a aferição da pontuação dos títulos, da forma em que foi colocado no edital a condição dos pontos no item “4” (Curso de Aperfeiçoamento ou Extensão ou Capacitação Profissional, cada curso com “validade nos últimos cinco anos” e carga horária no mínimo de 08 horas), cabe salientar que tal critério mostra-se ilegal, tendo em vista que não foi apresentado em nenhum momento uma justificativa ou motivação do porquê só é valido os cursos realizados com período temporal de até 5 anos. Tal condição compromete o princípio da impessoalidade que deve reger todo concurso. Nesse contexto, cabe citar um exemplo: imagine que um candidato seja “apadrinhado ou parente” de algum vereador ou de integrante da comissão do concurso, e esse candidato informa ao relator do edital do concurso que tem curso sobre o tema de licitação realizado, por exemplo, nos últimos 4 anos e 10 meses. Diante dessa informação, o relator pode ser influenciado a adotar no edital um parâmetro de avaliação de cursos que elimine quem fez esses cursos a mais de 4 anos e 10 meses, fazendo com que seu “apadrinhado” leve vantagem sobre os demais candidatos, configurando assim, afronta ao princípio da imparcialidade. Para corroborar o que estamos afirmando e tendo em vista o que foi explanado, não há motivo para se eliminar os cursos realizados a mais de 5 anos, pois o conhecimento adquirido nesses cursos pelos candidatos são levados para a vida toda, e, portanto, não há nenhuma razão plausível do porquê não se considerar os cursos realizados a mais de 5 anos. Ora, causa estranheza estabelecer critérios obscuros na pontuação do edital do concurso (ao se limitar o lapso temporal dos cursos), sem que seja mencionada uma única razão substancial para fazê-lo. Com isso, no mínimo, leva-se a crer na tese de um evidente direcionamento para o cargo de Analista de Licitações e Contrato, já que esse cargo comtempla à prova de títulos. Nessa linha, como ainda não existe uma lei específica que regulamente os procedimentos em concursos públicos, deve ser utilizada a analogia da legislação em vigor. Nesse sentido, a Lei 8666/93 menciona em seu art. 30, § 1°, inc. I, a proibição de se exigir lapso temporal em atestado de capacidade técnica dos profissionais, senão vejamos: “Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: § 1° A comprovação de aptidão (...) será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior (...) vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.” (grifo nosso) Nesse sentido, insta destacar que, embora a natureza do artigo 30 da Lei 8666/93 trate da qualificação técnica para habilitação em licitação, essa analogia é totalmente passível de ser aplicada ao tema ora discutido, por se mostrar muito semelhante ao caso da prova de títulos do presente concurso. Repare que o edital do concurso, no art. 101, diz com todas as letras que o “lapso temporal” máximo da data da realização do curso para efeito de ser considerado sua pontuação, não poderá ser superior a 5 (cinco) anos. Portanto, considerando que todo curso realizado por candidato também é uma forma de “qualificação técnica”, fica claro que, não computar os pontos de curso que tenha mais de 5 anos mostra-se uma afronta à legislação em vigor, pois contraria o que dispõe o art. 30 da Lei 8666/93 acerca dos prazos máximos, sendo tal conduta uma gravíssima afronta ao estado democrático de direito, refletindo uma desmoralização do ordenamento jurídico. Ao se afirmar a absurda posição de que os cursos realizados a mais de 5 anos não tem nenhum valor para o presente concurso, é o mesmo que rasgar os diplomas dos profissionais de todas as áreas que porventura tenham se formado a mais de 5 anos. Como exemplo, acatar a afirmação de que os cursos com mais de 5 anos não tem validade, seria o mesmo que não aceitar que um médico exercesse a profissão de medicina caso ele tenha se formado a mais de 5 anos. Esse exemplo, só vem demonstrar a total falta de discernimento por parte do responsável que redigiu o edital do presente concurso público. Ademais, vale ressaltar que, ainda no item “4” onde é citado: “carga horária no mínimo de 08 horas”, não foi estabelecido se o curso que tenha, por exemplo, 24 horas, seria computado o TRIPLO de pontos. O edital do concurso público foi falho nesse quesito, pois não descreve com clareza como será atribuída a pontuação dos cursos referente às 8 horas, ferindo novamente o princípio da objetividade que deve reger todo ato público. Nesse caso, o edital “pode” dar a pontuação de 0,10 para o curso que tenha o mínimo de 8 horas, e dar a mesma pontuação para um curso que tenha, por exemplo, 24 horas. Ora, tal critério mostra-se injusto, isto porque o princípio da pontuação dos títulos é aferir a capacidade de conhecimento dos candidatos que realizaram esses cursos, e deveria ser atribuído 0,10 pontos para “cada” 8 horas de cursos, e não 0,10 pontos pela “quantidade” de cursos prestados. A examinadora, ao atribuir 0,10 pontos para cada curso prestado que tenha no mínimo 8 horas, isto significa dizer que um curso de 8 horas tem a mesma relevância se comparado a um curso de tenha 24 horas, ou seja, o grau de conhecimento adquirido pelo candidato no curso de 8 horas é o mesmo grau de conhecimento conferido pelo curso de 24 horas. Obviamente, essa afirmação absurda e sem coerência é uma afronta ao bom senso e à lógica. E não é só isso. Para demonstrar como este conflito sobre os “cursos/8horas” transgride o princípio da imparcialidade, vale trazer um exemplo ilustrativo que pode ocorrer no caso prático: Assim, imagine que um candidato seja apadrinhado ou parente de algum vereador ou de integrante da comissão do concurso, e que esse candidato tenha realizado um curso de 8 horas, e que um outro candidato sem nenhum vínculo com qualquer vereador ou integrante da comissão do concurso, tenha um curso de 24 horas. Nesse caso, a examinadora, “valendo-se do critério quantidade de cursos”, poderá atribuir a mesma pontuação de 0,10 pontos para cada um dos candidatos. Agora, imaginemos os mesmos candidatos, porém, dessa vez o candidato apadrinhado ou “parente” de algum vereador ou de “integrante” da comissão do concurso, tenha um curso de 24 horas, e que o candidato que não tem nenhum vínculo com “eles”, apresente curso com 8 horas. Nesse caso, a examinadora, “valendo-se do critério quantidade de horas por curso” poderá computar 0,30 pontos para o candidato apadrinhado ou parente, e, para o candidato sem vínculo, será computado 0,10 pontos. Esses exemplos refletem, em tese, o que pode ocorrer na prática devido à falta de objetividade nos critérios da pontuação dos cursos denominados: “carga horária no mínimo 8 horas”. Portanto, o edital, ao estabelecer “no mínimo 8 horas”, acaba maculando o princípio da objetividade, isto porque a redação “carga horária no mínimo 8 horas” não deixa claro o que será considerado para computar os pontos; se será cada curso com o mínimo de 8 horas; ou se será cada grupo de oito horas. Sobre o princípio da objetividade, como ainda não existe uma lei específica que regulamente os procedimentos em concursos públicos, vale trazer a analogia da legislação vigente. Nesse passo, a Lei 8666/93 menciona em seu art. 3º o julgamento objetivo, a saber: “Art. 3. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, (...) e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (grifo nosso) Há que se ressaltar que o julgamento objetivo tratado na lei 8666/93 refere-se, entre outros, à habilitação e proposta dos licitantes. Contudo, em se tratando de concurso público, o julgamento objetivo para a aferição da pontuação da prova de títulos, deve trazer, OBRIGATORIAMENTE, critérios ponderados que realmente avaliem o grau de capacitação dos candidatos, sob pena de se ferir o ordenamento jurídico, e consequentemente, abrir motivação para solução do conflito nos meios judiciais. Dessa forma, o relator do edital, ao não tomar os devidos cuidados quanto ao princípio da objetividade, acaba abrindo ressalvas para possíveis questionamentos, não apenas sobre a lei em vigor, mas principalmente sobre a moralidade institucional. Acerca da moralidade, percebe-se que ultimamente ela está entrando em extinção, pois é notório que o país vive um dos mais dramáticos momentos causados pela corrupção sistêmica conferida por autoridades que desprezam as leis e que não demonstram qualquer preocupação com a moral. E é nesse contexto que, o relator do edital do concurso, deveria acautelar maior cuidado sobre a objetividade nas redações do edital, a fim de evitar possíveis acusações delituosas na condução e lisura do presente concurso público. Conforme condição do edital sobre a pontuação da prova de títulos, ao não se computar os cursos com mais de 5 anos, e, ao não se computar proporcionalmente as horas integrais da cada curso, tais desmandos mostram desprezo aos princípios e às leis, favorecendo a apreciação da afronta pelo judiciário, culminando até em uma possível anulação do presente concurso público. Dessa forma, seria prudente que a examinadora tivesse revisto sua posição no sentido de adequar a pontuação aferida na prova de títulos, elevando a pontuação dos títulos para 12,57 pontos, conforme seguinte demonstração analítica: I - Experiência profissional na área de licitação de 10 anos e 7 meses: 12 pontos; II - Curso de Aperfeiçoamento ou Extensão ou Capacitação Profissional de 46 horas: 0,57 pontos, analisados da seguinte forma: a) Sendo 46 horas de curso, senão vejamos: um curso no Mato Grosso do Sul realizado em Junho de 2004 com 20 horas + um curso no Tribunal de Contas do Paraná realizado em Junho de 2016 (12 horas) + um curso no Tribunal de Contas do Paraná realizado em Março de 2016 (14 horas) b) 46/8 = 5,75 c) 5,75*0,10 = 0,575 pontos III – Soma total da prova de títulos: 12,57 pontos. Ademais, acerca da publicação das notas da prova de títulos ocorrida em 27/07/2017, vale ressaltar ainda que nessa oportunidade ocorreu um fato no mínimo curioso: O impetrante apresentou títulos de experiência profissional no montante de 10 anos e 7 meses, sendo-lhe atribuído 12 pontos, o que está correto. Contudo, o mesmo impetrante, também apresentou títulos referente a 3 cursos de aperfeiçoamento profissional, sendo que a examinadora considerou 0,10 pontos para cada curso, no total de 0,30 pontos. Ocorre que, curiosamente, 1 (um) desses 3 (três) cursos, foi realizado em 2004, ou seja, a mais de 13 anos, e o edital dizia que os cursos com mais de 5 anos não seriam computados. Ora, verifica-se daí, que a examinadora, ou não prestou atenção na data de emissão do curso, ou o viu, mas ignorou a data de emissão preferindo computar o ponto, quando, pela regra do edital, deveria ter sido computado apenas 0,20 pontos. Diante da confusão cometida pela examinadora, mais uma vez trazemos a analogia da Lei 8666/93, vez que até o momento não existe regulamentação própria sobre concursos públicos, senão vejamos: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Nota-se que, a examinadora não cumpriu com a própria determinação do edital, aliás, determinação essa não justificada, conforme argumentações anteriores. Embora a determinação do edital de não computar os títulos com mais de 5 anos seja ilegal, uma vez que tal condição foi disposta no edital, não cabe à examinadora e a mais ninguém descumpri-la. O edital é contraditório nessa parte, e tal situação confusa evidencia um vício insanável uma vez que o problema não foi retificado no tempo oportuno pela examinadora, podendo ensejar até mesmo a passividade de nulidade absoluta do concurso. Afora isso, deve ser salientado também que, o exame da enorme quantidade dos títulos pela examinadora se deu em apenas dois dias úteis, conforme o cronograma: nos dias 25 e 26 de Julho de 2017, sendo esse prazo evidentemente insuficiente para uma análise razoável e analítica. Pressupõe-se que todos os títulos apresentados foram de imediato aceito pela examinadora. Ora, a examinadora deveria no mínimo ter entrado em contato por e-mail ou telefone com a instituição que realizou os cursos para verificar se o candidato realmente prestou os mesmos. Essa preocupação não é à toa, se considerarmos o escárnio da notícia veiculada no jornal “Bom Dia Brasil” de 24/07/2017, conforme link https://globoplay.globo.com/v/6021776/ , em que vários cursos/diplomas de toda natureza são falsificados. Dessa forma, seria prudente que a Unioeste tivesse publicado a documentação referente aos títulos de, pelo menos, dos candidatos primeiros classificados, para que os demais candidatos tivessem a chance de conferir a autenticidade e confrontar a veracidade das informações no sentido de comprovar se os títulos tem realmente validade e relação com o cargo pretendido. Ademais, outro ponto que merece ser destacado, é a antecipação do resultado para os demais cargos, conforme publicação do Edital 017/2017 em 26/07/2017 no site da Unioeste, conforme descrição abaixo: “a necessidade da antecipação da divulgação dos resultados finais para os cargos de: Assistente de Contabilidade; Auxiliar Administrativo; Oficial Administrativo; Auxiliar de Serviços Gerais e Auxiliar Operacional de Serviço Externo, para a respectiva homologação e respectiva convocação”. (grifo nosso). Na publicação do edital 017/2017, a examinadora, ao dizer em sua justificativa, que fará a antecipação da divulgação do resultado final pelo fato de que a Câmara de Vereadores tem “pressa” em realizar as convocações dos aprovados, acaba de certa maneira, confessando que sofreu influências externas na condução do concurso. Ora, ao se julgar os recursos, as condições de pontuação dos candidatos, e os demais procedimentos do concurso, a examinadora poderia ser comparada a um juiz de direito, devendo se abster que qualquer pressão externa em sua tomada de decisão e convicção, e para isso, não deve sofrer influência de quem quer que seja. Dessa forma, a examinadora não deveria permitir que forças externas “acelerasse” o resultado do concurso de modo a prejudicar o razoável tempo de análise dos procedimentos obrigatórios do concurso. 3 - Dos Fatos (Quanto ao recurso administrativo sobre a questão 23): No dia 29 de Março de 2017, foi publicado o Edital dispondo sobre o Regulamento do Concurso Público n° 01/2017 para provimento de diversos cargos para o quadro de servidores da Câmara de Vereadores de Guarapuava, constando entre as vagas, a de um (01) para o cargo de ANALISTA DE LICITAÇÕES E CONTRATO, conforme publicação nos sites: http://www.guarapuava.pr.leg.br/ e http://www5.unioeste.br/portalunioeste/ . No dia 25 de Junho de 2017 foi realizada a prova objetiva (em anexo), em que o candidato, conforme equivocado gabarito, teria alcançado o acerto de 28 questões das 30 propostas na prova. No dia 27 de Junho, o candidato impetrou recurso administrativo (conforme ANEXO I) visando à anulação da questão 23, sendo que a examinadora ignorou as argumentações do recurso e o julgou improcedente, com a seguinte resposta: “RESPOSTA AO RECURSO: Apesar dos argumentos do(a) recorrente, a resposta à questão recorrida encontra fundamento na Lei Federal nº 8.666/93, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, a qual o fez nos seguintes termos: “Art. 10. As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas I - execução direta; II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) (Vetado). d) tarefa; e) empreitada integral”.(destaques nossos) Vê-se que a lei não restringe, como pretende o recorrente, a utilização do regime de tarefa apenas a serviços, mas refere-se, expressamente, a OBRAS e SERVIÇOS. Pode, portanto, ser empregado o regime de tarefa tanto para obra quanto para serviço, da mesma forma que a empreitada por preço unitário, por preço global ou integral. Corrobora este entendimento o contido no Acórdão 1977/2013 do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU, Relator: VALMIR CAMPELO, de onde retiramos que: “(...) 9. A Lei 8.666/1993 elenca os seguintes regimes de execução contratual: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral. Pela letra da lei, não fica claro como e quando utilizar cada um dos regimes de execução por empreitada definidos pelo legislador. A escolha do regime de execução da obra não é decisão de livre arbítrio do gestor, visto que deve ser pautada pelo interesse público e estar sempre motivada, pois impactará as relações entre contratado e contratante, as medições do contrato firmado, seus aditivos, entre outros fatores relacionados à gestão do empreendimento contratado. Decorre desse entendimento a constatação de que não existe, em tese, um regime de execução melhor que outro, e sim um regime que, no caso concreto, melhor atende ao interesse público”. Pelo exposto, deve ser mantido o gabarito provisório, que considera correta para a questão de número 23 a alternativa “D” – “tarefa e empreitada por preço unitário” No dia 05 de Julho, o candidato pediu reconsideração quanto ao recurso sobre a questão 23, insistindo na alteração do gabarito, conforme argumentos dispostos no ANEXO II. No dia 12 de Julho, é publicado o gabarito definitivo, bem como o resultado classificatório provisório do concurso, no qual se verifica que a banca examinadora ignorou o pedido de reconsideração. 3.1 - Do Direito Pois bem, considerando as exposições acima, percebe-se claramente o equivoco que não foi compreendido pela banca examinadora. Quanto ao regime tarefa ser aplicado em obras, há divergências entre o impetrante e o que alega a banca examinadora, isto porque, embora o Art. 10 da Lei 8666/93 preveja essa condição, é notório que a sua aplicação na prática é totalmente inviável, pois O QUE SE ESTÁ DISCUTINDO AQUI, NÃO É SE O REGIME TAREFA PARA OBRAS ESTÁ PREVISTO NA LEI 8666/93, POIS É NOTÓRIO QUE O ART. 10 TRAZ TAL PREVISÃO. O QUE SE DISCUTE AQUI, É O ASSUNTO ABORDADO, OU SEJA, SE É VIÁVEL OU NÃO A APLICAÇÃO DO REGIME TAREFA EM OBRAS. ORA, COMO FOI DEMONSTRADO, DENOTA-SE DIVERGÊNCIA ENTRE A TEORIA DISPOSTA NA LEI 8666/93 E A LEGISLAÇÃO EM VIGOR. A TESE DE SE USAR OU NÃO O REGIME TAREFA EM OBRAS NÃO É PACIFICO ENTRE OS LEGISLADORES, E ESSE ASSUNTO TEM PROVOCADO CONFLITOS DEVIDO AS ESPECIFICIDADES E NATUREZA POLÊMICA SOBRE O TEMA. DESSA FORMA, CONSIDERANDO QUE TODA QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO SEJA OBRIGATÓRIAMENTE PASSÍVEL DE SOMENTE RESPOSTAS OBJETIVAS, SERIA RAZOÁVEL EVITAR A APLICAÇÃO DESSE ASSUNTO EM UMA PROVA DE CONCURSO PÚBLICO, TENDO EM VISTA QUE O TEMA TRAZIDO NA QUESTÃO 23 PODE REFLETIR EM VÁRIAS RESPOSTAS E, PORTANTO, JAMAIS DEVERIA SER OBJETO DE UMA PROVA DE CONCURSO PÚBLICO, conforme argumentações lógicas que demonstraremos adiante. Nesse passo, cumpre esclarecer: “Tarefa é o regime de execução próprio para pequenas obras ou para partes de uma obra maior. Refere-se, predominantemente, à mão-de-obra. A tarefa pode ser ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. Em geral, o tarefeiro só concorre com a mão-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que forneça também pequenos materiais. Entende-se como empreitada, quando o contratado executará a prestação da obra ou serviço de engenharia, compreendendo o fornecimento do material e as despesas necessárias ao cumprimento da prestação, cabendo ao contratante a remuneração das despesas decorrentes e o lucro auferido pelo contratado. O regime de execução disciplina a forma de apuração do valor a ser pago à empresa contratada pela prestação do serviço, gerando modalidades de empreitada, diretamente influenciadas pelo critério para apuração do valor da remuneração devida da contratante à contratada. Quando na modalidade de empreitada por preço global, o contrato definirá o valor devido ao particular tendo em vista a prestação de todo o serviço e quando na modalidade de empreitada por preço unitário o valor será fixado pelas unidades executadas (fonte: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:u5bzBwOodRkJ:licitacoesecontratosadm.blogspot.com/2011/06/regimes-de-execucao-dos-contartos.html+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br) - (fonte: Fonte: http://www.ibraop.org.br - com adaptações).” Nessa linha, vale ressaltar que, na oportunidade da publicação da Lei 8666/93, o regime tarefa também foi previsto como uma forma de execução de obra. Contudo, na prática, nos dias atuais, o conceito e os requisitos do regime de execução da obra, impedem definitivamente a sua aplicação em qualquer licitação. Nesse contexto: O regime de execução denominado tarefa, apesar de previsto na legislação, deve ser evitado, uma vez que a Lei não traz a definição do que se entende por pequenos trabalhos, dificultando a utilização do referido regime de execução. Sendo assim, sua eventual utilização em detrimento daqueles regimes mais comumente adotados pode ser facilmente objeto de questionamento por parte dos órgãos de controle (fonte: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:-Sqk2eTa2e4J:www.conteudojuridico.com.br/artigo,os-regimes-de-empreitada-na-lei-no-866693-e-os-criterios-para-sua-adocao-parametros-do-tcu-e-da-doutrina,45899.html+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br). Quanto ao regime denominado tarefa, constata-se sua pouca utilização na prática. A LLC já veicula na sua definição o cerne dessa contratação que é a alocação da mão-de-obra, para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. A LLC não trouxe a definição de pequenos trabalhos, deixando um pouco indefinido esse regime de execução. A LRDC repetiu a definição, sem avançar no sentido e alcance da expressão “pequenos trabalhos”, mantendo, portanto, a incerteza e dificuldade de aplicação prática. Como se fala em “alocação de mão-de-obra”, há uma tendência natural em identificar o regime com os atuais contratos de terceirização, objeto do Decreto nº 2.271/97, no entanto, ainda que se entenda que o regime denominado tarefa seria cabível nos casos de terceirização, fica difícil adotá-lo sem uma definição do que vem a ser “pequenos trabalhos”. Atualmente, a depender do órgão contratante, a prestação de serviços terceirizados alcança valores e complexidade consideráveis. Basta observar a disciplina da Instrução Normativa nº 02/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o tema para afastar qualquer contratação enquadrada como serviço com dedicação exclusiva de mão-de-obra como sendo um “pequeno trabalho”. Cita-se como exemplo a complexa disciplina do instrumento denominado Acordo de Níveis de Serviço (ANS). Por isso, cita-se aqui esse regime de execução apenas a título de informação, porque consta da LLC e da LRDC, sem tanta utilidade prática. A doutrina constata certa dificuldade em identificar qual o regime de execução cabível no caso concreto (Mendes, 2008: 133 e 137). Niebuhr, resume bem a problemática: “Há espécie de incompreensão difundida e disseminada pela jurisprudência e por parcela significativa da doutrina sobre o assunto [regime de execução], sobremodo em relação à distinção entre empreitada por preço global e unitário. Tal incompreensão produz repercussões nefastas especialmente para os contratados pela Administração Pública, impingindo a eles, em muitos casos, prejuízos robustos ou quiçá insuportáveis”. (2012: 268). A contratação por tarefa é aquela em que se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Tal contratação “presta-se à escolha de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para a execução de serviços técnicos de nível elementar ou médio, de breve duração” . A tarefa é normalmente utilizada para trabalhos em que o pequeno valor da contratação dispensa a licitação e o termo de contrato. A forma normalmente usada é a ‘ordem de execução de serviço’ (fontes: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 7ª ed. São Paulo: Renovar, 2007, p. 115. - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, p. 293, 2005.) Nesse sentido, o próprio TCU - TRIBUNAL DE CONSTAS DA UNIÃO tem entendido que a aplicação dos regimes da Lei 8666/93 provoca dúvidas quanto à sua aplicação, senão vejamos: “9. A Lei 8.666/1993 elenca os seguintes regimes de execução contratual: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral. Pela letra da lei, não fica claro como e quando utilizar cada um dos regimes de execução por empreitada definidos pelo legislador. (fonte: AC-1977-28/13-P 044.312/2012-1 Relator: VALMIR CAMPELO - https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d31323830393431&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-COMPLETO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1).” Afora isso, vale mencionar que, a Lei 8666/93 possui algumas outras lacunas que na pratica inviabilizam sua aplicação. Como prova disso, trazemos um exemplo (sobre outro assunto da Lei, porém útil pela didática) acerca do art. da qualificação técnica, em que será analisado que um inciso entra em contradição com outro, a saber: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: “II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;” Note que, no inciso II do art. 30, é exigido que a licitante apresente comprovação de que possui profissional técnico já na habilitação, ou seja, no dia do julgamento da habilitação, a empresa já deve apresentar comprovação de que possui um profissional vinculado a ela, por meio de contrato de prestação de serviços ou registro em carteira de trabalho. Agora, note a contradição entre o inciso II com o § 6o , ambos dispostos no art. 30. O § 6o , estabelece que não há necessidade de prévio vínculo entre a empresa e o profissional, mas somente uma declaração formal da disponibilidade desse profissional, mediante relação explícita, sendo que, a comprovação trabalhista desse profissional indicado na lista, somente será apresentada na oportunidade da assinatura do contrato, no caso em que a licitante seja vencedora da licitação, senão vejamos: “Art. 30. § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.” Tal exemplo foi aqui trazido apenas para demonstrar que, alguns pontos da Lei 8666/93 podem ser conflitantes se a interpretação for aferida por quem tem maior conhecimento sobre o tema. Nesse ponto, para não haver problemas no sentido de burlar a objetividade que deve reger todas as questões de uma prova, é obrigatório que a banca examinadora evite propor questão polêmica em concurso público. Ademais, sobre o regime tarefa ser aplicado em obra (conforme afirma o gabarito da questão 23) na realidade essa equivocada afirmação demonstra conflito quando é colocada em prática. Nesse sentido, o Crea tem impugnado vários editais com objeto relativamente simples, tais como instalação de ar condicionado, manutenção de instalação elétricas, etc, que não tenham a exigência de responsável técnico na habilitação preliminar, conforme disposição da Lei nº 5.194/66, onde o Crea dispõe que: “os estudos relativos à execução para o objeto pretendido serão elaborados fundamentados em estudos básicos consistentes e adequados à etapa e ao porte do empreendimento, atendendo aos preceitos da boa técnica em nível de projetos, especialmente quanto às condições de atualidade dos instrumentos aplicados, eficiência e segurança dos resultados, em pleno cumprimento às normas técnicas e aos procedimentos instituídos pelos Órgãos Competentes”, conforme disposição do Art. 24 da Lei 5.194/66: “Art. 24. A aplicação do que dispõe esta lei, a verificação e fiscalização do exercício e atividades das profissões nela reguladas serão exercidas por um Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA) e Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), organizados de forma a assegurarem unidade de ação.” Ora, se o Registro no Crea tem sido exigido para objetos de menor complexidade, mesmo em pequenas obras, não há que se falar em aplicação do regime “tarefa” na execução de obras, isto porque a tarefa só é aplicada em pequenos serviços simples por empresas que não necessitam o registro no Crea, e jamais em obras. Outro ponto que merece ser esclarecido, é que o termo “obra” remete a um conceito mais complexo, já explicado no recurso administrativo. Para corroborar o que estamos afirmando, mesmo que haja previsão no art. 10 da lei 8666/93 sobre o regime tarefa ser aplicado em obras e serviços de engenharia, vale ressaltar que a Lei 8666 foi publicada no ano de 1993, e de lá pra cá, surgiram várias normativas em que pese o contrário, conforme a Lei Federal 12.462/2011, que destaca a crescente importância da EPG para as contratações de obras públicas, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – o RDC. O artigo 8º da Lei estatui expressamente que o regime de EPG deve ser preferencialmente adotado para a contratação de obras e serviços de engenharia, senão vejamos: “Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: I - empreitada por preço unitário; II - empreitada por preço global; III - contratação por tarefa; IV - empreitada integral; ou V - contratação integrada. § 1o Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo. § 5o Nas licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas onde for adotado o regime previsto no inciso V do caput deste artigo, deverá haver projeto básico aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.” O § 1o do art. 8 da Lei 12.462/2011 vem corroborar o que vem sido afirmado, ou seja, nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados preferencialmente os regimes: empreitada por preço global; empreitada integral e contratação integrada. Repare que o regime tarefa não consta nas preferências citadas no art. 8. Ademais, o § 5o do art. 8 da Lei 12.462/2011, determina que, nas obras e serviços de engenharia deverão ser precedidas de projeto básico aprovado pela autoridade competente, obrigação essa não submetida ao regime “tarefa”, por ser simples serviços de mão-de-obra, conforme já afirmado no recurso administrativo. Nessa linha, repare que, § 1o do art. 8 da Lei 12.462/2011 orienta dizendo “preferencialmente” quais são os regimes que devem ser usados nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, pois caso seja usado o regime de tarefa, o mesmo foge da indicação da Lei 12.462/2011. Quanto ao que determina a Lei 12.462/2011, se for verificado, em nenhum órgão publico em território nacional, será encontrado si quer 1 (um) processo licitatório para execução de obra através do regime de tarefa. E se por ventura, algum administrador público tenho cometido o equívoco de publicar edital dessa forma, esse foi ou será reprovado quando for aferida a prestação de contas pelo Tribunal de Contas, sendo que, os motivos dessa reprovação de contas, são os já explanados através do recurso administrativo enviado a esta banca examinadora, ou seja, nas obras, devem, obrigatoriamente, ser precedidos por projeto básico e executivo. Hoje em dia, não há que se falar na aplicação do regime tarefa, mesmo para pequenas obras, embora exista previsão disposta no art. 10 da lei 8666/93. Sobre o regime de tarefa para pequenas obras, tal dispositivo já deveria ter sido retificado pelo legislador a muito tempo, pois atualmente, nenhum Conselho do Crea ou do Tribunal de Contas admitem a aplicação do regime tarefa em obras, sejam elas de grande ou pequeno porte. Assim, a banca examinadora, ao elaborar uma questão polêmica afirmando ser possível a aplicação do regime tarefa em obras, com a realidade dos fatos o dizendo diferente, traz prejuízo ao princípio do concurso público no que concerne à objetividade. Todo concurso deve primar-se pela objetividade, e nunca propor uma questão que remeta a subjetividade, pois, como demonstrado, a teoria proposta pela questão 23 (embora prevista no art. 10 da Lei 8666/93) não se coaduna com a realidade aplicada nos processos licitatórios. Afora isso, deve-se ter cuidado ao se escolher determinado assunto para a elaboração de questão em concurso público, isto porque é notório que algumas leis divergem-se entre si, e quando isso acontece, cria-se uma resposta duvidosa, pois dependerá do ponto de vista que cada interpretador. Dessa forma, a banca examinadora deve evitar elaborar questão polêmica, sob pena de se correr o risco da questão ser taxada como subjetiva. Sobre a matéria, como ainda não existe uma lei específica que regulamente os procedimentos em concursos públicos, deve ser utilizada a analogia da legislação vigente. Nesse sentido, a própria Lei 8666/93 menciona em seu art. 3º o julgamento objetivo. Há que se ressaltar que o julgamento objetivo tratado na lei 8666/93 refere-se, entre outros, à habilitação e proposta dos licitantes. Contudo, em se tratando de concurso público, o julgamento objetivo de uma questão de prova refere-se à existência de uma única possível resposta dentre as alternativas apresentadas, mas não é só isso, o julgamento objetivo significa também que, para se concluir sobre a verdadeira resposta de uma questão de concurso, deve ser, OBRIGATORIAMENTE, levado em consideração TODA a legislação em vigor, e não somente a Lei 8666/93, pois essa carece de orientações substanciais sobre o tema. Não se pode deixar essa ou aquela lei de fora quando o assunto da questão que está sendo abordado reflete diretamente em leis ulteriores. As atualizações das leis devem sim serem levadas em consideração, não apenas no caso de questões de concurso, mas em todos os sentidos, sob pena de se ferir o ordenamento jurídico, e consequentemente, abrir motivação para solução de conflito nos meios judiciais. Conforme declaração publicada no site oficial da Unioeste nas respostas de recursos, a examinadora, ao adotar unicamente a Lei 8666/93 sem levar em consideração as demais atualizações sobre o tema conflitante que estão dispostos na legislação em vigor, a mesma acaba afirmando que, em outras palavras; “as demais leis não tem relevância para a prova do concurso”. Ora, tal afirmação gravíssima é uma afronta ao estado democrático de direito, pois fere gravemente o ordenamento jurídico. Ao se afirmar a absurda posição de que as leis mais contemporâneas não precisam ser cumpridas, pode culminar na inevitável apreciação do judiciário, e com isso, trazer sérias consequências como a de gerar a anulação do presente concurso público. Afora isso, para que a afirmativa “D” da questão 23 ser realmente correta, teria que ser mudado substancialmente a redação do enunciado, DE FORMA A ABRANGER apenas A LEI 8666/93, conforme o exemplo ilustrativo a seguir: “Questão 23. Constituem-se regimes de execução indireta de obras e serviços, conforme disposição da Lei 8666/1993: (grifo nosso) D) tarefa e empreitada por preço unitário. (Exemplo Ilustrativo)”. Se a banca examinadora tivesse colocado a questão dessa forma, NESSE CASO ficaria óbvio que a afirmativa “D” seria correta, visto que a Lei 866/93 prevê o regime tarefa em obras. Entretanto, lembremo-nos que, esse não é o caso da questão 23. Na verdade, a examinadora, ao não mencionar a Lei 8666/93 no enunciado da questão, faz com que o candidato pressuponha que para a conclusão da resposta correta, tenha-se que levar em consideração a LEGISLAÇÃO EM VIGOR, já que o enunciado da questão não faz referência a nenhuma lei em especial, e nesse passo a afirmativa “D” seria incorreta, conforme motivos já exarados. Até o momento, se a questão tivesse sido colocada na forma do exemplo acima, não haveria divergência sobre o que vem enfatizando a banca examinadora, ou seja, se o enunciado da questão 23 tivesse expressamente colocado que seria usada exclusivamente a regra disposta na Lei 8666/93, essa condição excluiria a aplicação das leis posteriores. Contudo, vale lembrar que, não foi assim que a redação do enunciado da questão 23 foi colocada. Na verdade, o enunciado da questão não faz referencia a nenhuma lei em especial, e, portanto, obrigatoriamente, leva qualquer interpretador a deduzir que a verdadeira conclusão de resposta só deve ser obtida se levar em consideração a legislação em vigor. Nesse sentido, data vênia, é inaceitável a afirmação por parte da Banca Examinadora, de que a Lei 8666/93 é absoluta em solucionar o caso da questão 23, e que, as demais atualizações da legislação em vigor, tais como: “as resoluções, os acórdãos e orientações do Tribunal de Contas da União, a Lei Federal 12.462/2011, a jurisprudência”; devam ser deixadas de lado ou em segundo plano. Sendo assim, seria prudente que examinadora tivesse revisto de ofício sua posição, no sentido de que toda a legislação em vigor seja levada em consideração, ensejando assim, buscar o fundamental cumprimento do principio da objetividade nos concursos públicos, e por conseguinte, que a questão 23 tivesse sido anulada, devido ao fato da aplicação do regime tarefa em obras não ser pacífico se levar em consideração a legislação em vigor (e não somente a Lei 8666/93), e ainda, por impossibilidade de alguma das cinco alternativas apresentadas na questão 23 efetivamente atender o enunciado da questão. As divergências entre o impetrante e a banca examinadora somente passa a existir a partir do momento em que a banca examinadora não reconhece o que acaba de ser argumentado, pois a questão 23 traz uma premissa em seu preâmbulo, que se levarmos em consideração a legislação em vigor, acaba por excluir o regime tarefa no que concerne às obras. Na contramão do que acaba de ser abordado, ao se analisar a respostas da banca examinadora que julgaram improcedente o recurso apresentado pelo impetrante, verifica-se que esta examinadora insisti teimosamente ser irrelevante que o regime tarefe seja abrangido pela legislação em vigor, e ainda, declara implicitamente que o regime tarefa é aplicável em qualquer situação, mesmos em obras mais complexas. Ora, fica evidente o grande equívoco que a banca examinadora se submete ao fazer essas afirmações, sendo exatamente essa contradição que estamos tentando demonstrar. Outro ponto que merece ser ressaltado, é que a prova do concurso teve várias questões com baixo nível de qualidade, sendo que o gabarito definitivo para o cargo de Analista de Licitações e Contrato teve 3 questões das 30 anuladas. Esse índice de 10% de questões mal elaboradas mostra-se muito elevado se comparado com outros concursos públicos, e isso reflete a evidente falta de capacitação por parte de quem as elaborou. Tal situação fica ainda mais alarmante se olharmos o resultado para o cargo de Analista Legislativo do mesmo concurso, onde foram anuladas a expressiva quantidade de 7 (sete) questões das 30, que representa o índice de 23,3% de questões anuladas, demonstrando o despreparo técnico da banca examinadora. Tal situação revela no mínimo que, quem redigiu as questões não tem conhecimento suficiente e tão pouco a capacidade de reconhecer as argumentações para julgar o recurso sobre a questão 23. Nesse contexto, a Presidência da Câmara Municipal de Guarapuava deveria ter orientado a Unioeste para que tivesse revisto de ofício seus atos, de modo a retificar o ato que proferiu a classificação definitiva do concurso, evitando assim a possível nomeação ilegal de candidato para o cargo de Analista de Licitações e Contrato do concurso enquanto não for decidido o equivoco provocado pela examinadora em relação à questão 23 da prova objetiva, pois, quando estes encontram-se eivados de nulidade, poderia prejudicar a legalidade imposta a todo ato administrativo, lembrando que, um único ato nulo, macula os atos subsequentes, os quais devem ser refeitos. A administração deve pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, de acordo com a Súmula 473 do STF, in verbis: STF Súmula nº 473 – Administração Pública – Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Diante todo exposto, se considerarmos todas as argumentações e fundamentações aqui apresentadas, em tese, deveria ser procedida a anulação da questão 23, atribuindo a elevação da pontuação da prova objetiva do impetrante para 98 pontos ao invés dos atuais 94 pontos, e ainda, ser revista a pontuação da prova de títulos, atribuindo a elevação da pontuação do impetrante para 12,57 pontos, totalizando o montante de 110,57 pontos, lembrando que, tais alterações somente valeriam se considerássemos que o edital tivesse sido retificado e adequado tempestivamente, o que de fato não ocorreu. 4 - Do fumus boni iures e do periculum in mora Diante o exposto, em uma tentativa de ser evitar que o presente conflito chegasse aos meios jurisdicionais, cabe salientar que foram providenciadas todas as medidas administrativas possíveis no sentido de se fazer que a banca examinadora reconhecesse seu equivoco quanto à contradição que se envolveu. E sendo assim, estão presentes os dois quesitos para a concessão desta demanda, o “fumus boni iuris”, com a violação do direito liquido e certo, por possível eliminação precoce de candidato com pontuação real mais alta, que poderia exercer o cargo mencionado se respeitado todos os princípios da administração pública, e o “perigo da demora”, quanto a proteção há de ser feita de pronto, sob pena de se tornar ineficaz ao se homologar e nomear ilegalmente o candidato classificado com pontuação menor, se levar em consideração que a questão 23 tenha resposta oficial apontada pelo gabarito diferente da resposta real. Extrai-se do exposto, data vênia, que resta presente a fumaça do bom direito, com suporte na Constituição Federal, na doutrina e na jurisprudência, e ainda, claro, desponta o perigo da demora, em face da possível nomeação de forma ilegal de candidato classificado equivocadamente em primeiro lugar, em prejuízo dos demais candidatos que tenham alcançado a pontuação mais alta, ferindo assim o principio norteador de todos os concursos públicos, que deve se fundar no alicerce dos princípios da legalidade, da isonomia e do contraditório a todos os candidatos que prestaram o Concurso Público. Portanto, notoriamente cabível a via mandamental, é necessária a concessão da medida liminar ora pleiteada porque comprovado o “fumus boni iuris” em face das argumentações já expendidas e o “periculum in mora”. 5 - Do pedido e requerimento Assim, requer a concessão de medida liminar, para ordenar à autoridade maior do legislativo municipal para suspender a possível homologação final do concurso, exclusivamente para o cargo de Analista de Licitações e Contrato, até a resolução do incidente, e que seja garantido a análise da questão por outro especialista com capacidade técnica no assunto de licitações, até a definitiva decisão do presente mandamus, evitando assim a indevida nomeação de candidato com pontuação real menor para o cargo de Analista de Licitações e Contrato do Concurso Público, Edital 01/2017. Deferida a liminar, requer se digne Vossa Excelência de determinar a notificação da autoridade legislativa, Sr. JOÃO CARLOS GONÇALVES, a ser encontrado na Câmara de Vereadores de Guarapuava - PR, para manifestar seu posicionamento. Por fim, requer, o acolhimento do presente mandamus, confirmando-se a liminar em todos os termos e também para: 1) Que seja anulada a publicação com a classificação do concurso, e, consequentemente, suspensa a eventual homologação, exclusivamente para o cargo para Analista de Licitações e Contrato, até que seja definitivamente solucionado o conflito ora apontado. 2) Que seja publicado a documentação referente aos títulos dos candidatos com melhor classificação, para que os demais candidatos possam conferir a autenticidade e confrontar a veracidade das informações no sentido de comprovar se os títulos tem realmente validade e relação com o cargo pretendido. 3) Que seja encaminhado cópia integral do presente mandado de segurança ao ministério público, para que o mesmo possa avaliar se as ilegalidades aqui apontadas são suficientes para ensejar a anulação do concurso público, exclusivamente para o cargo de Analista de Licitações e Contrato, e ainda, a apuração de eventuais responsabilizações e possível aplicação de penalidades. 4) Condenar a parte ré na sucumbência e confirmação de eventuais astreintes em caso de descumprimento da liminar. Por inestimável, dá-se à presente o valor de R$ 1.000,00 Nestes termos, pede deferimento. Guarapuava / PR, 31 de Julho de 2017 Rodrigo Augusto Bego Soares OAB nº 34.562/Seção do Paraná Advogado